CAPÍTULO II: OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA
1. Generalidades
2. Prestação de coisa e prestação de fato
2.1. Noção
2.1.1. Prestação de coisa
2.1.2. Prestação de fato
2.2. Exemplos
2.2.1. Prestação de coisa
2.2.2. Prestação de fato
2.3. Critérios de distinção
2.3.1. Critério econômico
2.3.2. Critério jurídico
3. Classificação da obrigação de dar coisa certa
3.1. Quanto ao direito a ser transferido (propriedade e/ou outro direito sobre a coisa)
3.1.1. Obrigação de dar em sentido estrito
3.1.1.1. Noção
3.1.1.2. Exemplo
3.1.2. Obrigação de entregar
3.1.2.1. Noção
3.1.2.2. Exemplo
3.1.3. Obrigação de recuperar ou restituir
3.1.3.1. Noção
3.1.3.2. Exemplo
3.2. Quanto ao grau de individuação da coisa
3.2.1. Obrigação de dar coisa certa
3.2.1.1. Noção
3.2.1.2. Exemplo
3.2.2. Obrigação de dar coisa incerta
3.2.2.1. Noção
3.2.2.2. Exemplo
3.3. Quanto à existência da coisa no instante da constituição do vínculo
3.3.1. Obrigação de dar coisa presente
3.3.1.1. Noção
3.3.1.2. Exemplo
3.3.2. Obrigação de dar coisa futura
3.3.2.1. Noção
3.3.2.2. Exemplo
3.4. Quanto à titularidade da coisa
3.4.1. Obrigação de dar coisa própria
3.4.1.1. Noção
3.4.1.2. Exemplo
3.4.2. Obrigação de dar coisa alheia
3.4.2.1. Noção
3.4.2.2. Exemplo
4. Princípio aplicáveis
4.1. O acessório segue o principal
4.2. A coisa perece para o dono
4.3. Da vedação do enriquecimento sem causa
4.4. O gênero não perece
4.5. O credor de coisa certa não está obrigado a receber coisa diferente
4.6. Da volta ao estado anterior em caso de descumprimento obrigacional
4.7. Da punição ao ato culposo que implica em descumprimento dos deveres primários de prestação
4.8. Da responsabilidade objetiva em caso de teoria do risco ou no caso de violação dos deveres anexos
5. Perda e deterioração da coisa
5.1. A perda da coisa
5.1.1. Noção
5.1.2. Conseqüências
5.1.2.1. Extinguir a obrigação
5.1.2.2. Pagar o equivalente em caso de culpa
5.1.2.3. Indenizar em caso de culpa
5.2. A deterioração da coisa
5.2.1. Noção
5.2.2. Conseqüências
5.2.2.1. Extinguir a obrigação
5.2.2.2. Abater proporcionalmente o preço
5.2.2.3. Pagar o equivalente em caso de culpa
5.2.2.4. Indenizar em caso de culpa
6. O problema da culpa no incumprimento obrigacional
6.1. Noção de culpa (negligência, imprudência e imperícia):
6.2. Espécies de culpa
6.2.1. Culpa na escolha
6.2.2. Culpa na vigia
6.2.3. Culpa recíproca
6.3. Distinção entre incumprimento e mora
6.3.1. Colocação do problema
6.3.2. Critério para distinção: a utilidade da prestação
6.4. Conseqüências pelo incumprimento culposo da obrigação
6.4.1. No caso de perda da coisa
6.4.2. No caso de deterioração
6.5. Conseqüências pelo incumprimento não culposo da obrigação
6.5.1. No caso de perda
6.5.2. No caso de deterioração
7. Descumprimento obrigacional e teoria do risco
7.1. A regra da última parte do § Único do art. 927 do CC: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, (...) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
7.2. A regra do art. 931 do CC: “Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.”
7.3. Conseqüências pelo incumprimento obrigacional com base na teoria do risco
7.3.1. Incumprimento e fato da coisa (risco à saúde)
7.3.1.1. a reparação integral do dano
7.3.2. Incumprimento e fato da coisa (risco à segurança)
7.3.2.1. a reparação integral do dano
7.3.3. Incumprimento e defeito da coisa
7.3.3.1. a substituição da coisa por outra da mesma espécie, em perfeitas condições de uso
7.3.3.2. a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada
7.3.3.3. o abatimento proporcional do preço
8. Descumprimento obrigacional e violação dos deveres anexos
8.1. Violação dos deveres secundários de prestação e utilidade da prestação
8.2. Violação dos deveres de conduta e utilidade da prestação
9. Orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça
8.1. Obrigação de dar coisa certa:
- A obrigação, assumida pela construtora de um empreendimento imobiliário, de remunerar a proprietária do terreno mediante a dação em pagamento de unidades ideais com área correspondente a 25% do total construído qualifica-se como obrigação de fazer, e não como obrigação de dar coisa certa. Como conseqüência, o inadimplemento dessa obrigação, representado pelo acréscimo de área ao imóvel sem o conhecimento da proprietária e, conseqüentemente, sem que lhe tenha sido feito o correspondente pagamento, dá lugar à incidência dos arts. 461, §1º, do CPC, e 880 e 881, do CC/16, possibilitando a escolha, pelo credor entre requerer o adimplemento específico da obrigação ou a respectiva conversão em perdas e danos.
8.2. Obrigação de dar coisa incerta:
I - A execução para entrega de coisa incerta, após a escolha do bem, segue o rito previsto para a execução de coisa certa(arts. 621 e segs.).
II - O objetivo específico da execução para entrega da coisa é a obtenção do bem que se encontra no patrimônio do devedor (ou de terceiro). Caso não mais seja encontrado o bem, ou no caso de destruição ou alienação, poderá o credor optar pela entrega de quantia em dinheiro equivalente ao valor da coisa e postular a transformação da execução de coisa certa em execução por quantia certa, na linha do art. 627, CPC.
III - Indispensável, nessa hipótese, contudo, a prévia apuração do quantum, por estimativa do credor ou por arbitramento. Sem essa liquidação, fica inviável a conversão automática da execução para entrega da coisa em execução por quantia certa, mormente pelo fato que a execução carecerá de pressuposto específico, a saber, a liquidez.
8.3. A coisa perece para o dono:
...................................................................................................................
RELATÓRIO E DECISÃO Tratam os autos de ação de indenização proposta pelo espólio de MARIA CAVALLIM LOSSO em relação a MARIA DE LOURDES D'OLIVEIRA.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento ao apelo da ré, em acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. COMPRA E VENDA DE AUTOMÓVEL. ANÚNCIO ENGANOSO. VÍCIOS OCULTOS. CONDENAÇÃO COM BASE NO CCB/16, ART. 159. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA. DESCONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DOS VÍCIOS PELA VENDEDORA. BOA-FÉ. NULIDADE DA SENTENÇA. ERROR IN JUDICANDO. INOCORRÊNCIA. CULPA CARACTERIZADA NA MODALIDADE IMPRUDÊNCIA. PREVISIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE EVITAR O RESULTADO DANOSO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IGP-M. ÍNDICE OFICIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À LEI 6.899/81, ART. 1º. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Inexiste error in judicando, pois a condenação deu-se com base no CCB/16, art. 159, e o juiz fundamentou o seu convencimento, quanto à existência da culpa.
Comprovada a culpa da apelante, pela imprudência na confecção do anúncio.
O desconhecimento dos vícios não ilide a culpa, mas tão-somente o dolo.
A fixação de índice de correção monetária deve se pautar nos critérios que melhor reflitam a inflação do período, não no menos gravoso ao devedor." Inconformada, a ré interpôs recurso especial, amparado na alínea a do permissivo constitucional, no qual sustentou ofensa aos artigos 1.127, caput, do Código Civil de 1916; 212, inciso I, do atual Código Civil e 335 do Código de Processo Civil.
O recurso foi inadmitido, o que ensejou a interposição do presente agravo de instrumento.
É o relatório.
De início, quanto aos artigos 212, inciso I, do Código Civil e 335 do Código de Processo Civil, apesar de ter apontado, em suas razões recursais, como supostamente violados pelo acórdão guerreado, a recorrente não demonstrou, clara e precisamente, no que consistiu a alegada negativa de vigência à lei, ou mesmo qual a sua correta aplicação.
Diante disso, o conhecimento do recurso especial, quanto a esses dispositivos, encontra óbice do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal que se aplica, também, a este Sodalício, por analogia, ao dispor que: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
Observa-se, também, que o conteúdo normativo desses dispositivos não foi objeto de análise pela decisão impugnada, apesar da oposição de embargos de declaração, não servindo de fundamento à conclusão adotada pelo tribunal local. Desatendido, portanto, o requisito do prequestionamento, nos termos do enunciado 211 da Súmula desta Corte. Ressalte-se que a recorrente sequer apontou violação ao disposto no artigo 535 do Código de Processo Civil.
Quanto ao artigo 1.127, do Código Civil, ao versar sobre o tema restou demonstrado que a procedência do pedido está rigorosamente vinculada ao exame das provas depositadas, conforme pode-se constatar nas razões desenvolvidas no aresto impugnado: "(...) Quanto ao invocado Código Civil de 1916, artigo 1.127, que estabelece que, a partir da tradição, os riscos correm por conta do comprador, é evidentemente inaplicável à espécie, visto que os riscos aos quais se refere a norma dizem respeito à deterioração ou perecimento da coisa que ocorrem posteriormente ao contrato de compra e venda. O artigo expressa o princípio de direito das obrigações, que diz que a coisa perece para o dono. Pois bem, restou cabalmente provado que o perecimento do bem em questão deu-se muito antes da sua aquisição pela apelada, razão pela qual ela não pode arcar com tais prejuízos.
(...)" A convicção a que chegou o acórdão decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do especial, à luz do enunciado 7 da Súmula desta Corte.
Posto isso, nego provimento ao agravo.”
8.4. Conseqüências pela deterioração da coisa:
- O que caracteriza o contrato de venda em consignação, também denominado pela doutrina e pelo atual Código Civil (arts. 534 a 537) de contrato estimatório, é que (i) a propriedade da coisa entregue para venda não é transferida ao consignatário e que, após recebida a coisa, o consignatário assume uma obrigação alternativa de restituir a coisa ou pagar o preço dela ao consignante.
- Os riscos são do consignatário, que suporta a perda ou deterioração da coisa, não se exonerando da obrigação de pagar o preço, ainda que a restituição se impossibilite sem culpa sua.
- Se o consignatário vendeu as mercadorias entregues antes da decretação da sua falência e recebeu o dinheiro da venda, inclusive contabilizando-o indevidamente, deve devolver o valor devidamente corrigido ao consignante. Incidência da Súmula n.° 417 do STF.
8.5. Deterioração da coisa sem culpa:
- Não tem incidência a norma prevista no artigo 1.190 do Código Civil, que autoriza ao locatário requerer a redução proporcional do aluguel ou a rescisão do contrato, na hipótese em que a reparação do imóvel deteriorado, objeto da locação, baseou-se em responsabilidade contratual.
- Não agride o art. 1.026 do Código Civil a previsão contratual que impõe ao inquilino a conservação do prédio locado, porquanto as obras a que aludem referida cláusula referem-se à deterioração natural do imóvel, não sendo decorrentes de fato alheio a sua conduta, como no caso do incêndio ocorrido no prédio.
8.6. Coisa alheia e evicção:
CIVIL. EVICÇÃO. O direito de demandar pela evicção não supõe, necessariamente, a perda da coisa por sentença judicial. Hipótese em que, tratando-se de veículo roubado, o adquirente de boa-fé não estava obrigado a resistir à autoridade policial; diante da evidência do ato criminoso, tinha o dever legal de colaborar com as autoridades, devolvendo o produto do crime. Recurso especial não conhecido.
8.7. Perda da coisa e indenização:
- Apenas nas hipóteses em que há a perda da coisa, o seu perecimento ou deterioração, que se aplica a regra do art. 627 do CPC, o que assegura ao credor o direito a receber, além das perdas e danos, o valor da coisa.
- No processo julgado há a retenção do imóvel, em virtude das benfeitorias nele efetuadas pelos adquirentes, além da alegação de serem possuidores de boa-fé, questões passíveis de serem analisadas tão-somente em sede de cognição, com ampla instrução probatória.
8.7. Pagar o equivalente:
PRISÃO CIVIL. DEPOSITARIO JUDICIAL. BENS NÃO ENCONTRADOS. PROPOSTA DE PAGAR O EQUIVALENTE EM DINHEIRO. ILEGALIDADE.
1. PACIFICADA A JURISPRUDENCIA NO SENTIDO DE QUE A PRISÃO DO DEPOSITARIO DISPENSA A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO DE DEPOSITO, PODENDO SER EFETIVADA NO PROPRIO PROCESSO EXECUTIVO (STF), SUMULA/619).
2. SE O DEPOSITARIO JUDICIAL, INTIMADO PARA APRESENTAR OS BENS QUE LHE FORAM CONFIADOS, COMPARECE A JUIZO E AFIRMA QUE ESTA IMPOSSIBILITADO DE FAZE-LO DEPOIS QUE O OFICIAL DE JUSTIÇA CERTIFICOU NÃO OS HAVER ENCONTRADO, PROPONDO-SE A DEPOSITAR O EQUIVALENTE EM DINHEIRO, A SUA PRISÃO ENCONTRA OBSTACULO NA CONSTITUIÇÃO.
3. AS DISPOSIÇÕES DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL - ARTIGOS 902, I E 904 - NÃO DEVEM LIMITAR-SE APENAS AOS CASOS EM QUE FIQUE COMPROVADO QUE ESTA IMPOSSIBILITADO DE FAZE-LO EM DECORRENCIA DO PERECIMENTO DO BEM.
8.8. Alternatividade de solução para o caso de incumprimento por defeito (deterioração) da coisa:
...................................................................................................................
IV- EM REGRA, RECEBENDO O COMPRADOR O IMOVEL COM METRAGEM MENOR, PODE ELE EXIGIR A COMPLEMENTAÇÃO DA AREA FALTANTE, A RESOLUÇÃO DO CONTRATO OU O ABATIMENTO DO PREÇO, UTILIZANDO A AÇÃO EX EMPTO. EM SE TRATANDO, TODAVIA, DE DIFERENÇA DE METRAGEM DE VAGA DE GARAGEM, PODE O COMPRADOR, EM RAZÃO DE ESTAR IRREGULAR SOMENTE UMA PARTE FISICAMENTE DISTINTA DO TODO (UNIDADE HABITACIONAL), PLEITEAR INDENIZAÇÃO PELA DESVALORIZAÇÃO DO IMOVEL.
V- O PRAZO PRESCRICIONAL DE SEIS MESES DEFINIDO NO ART. 178, PAR. 5., IV DO CODIGO CIVIL DIZ RESPEITO AS AÇÕES POR VICIO DE QUALIDADE (VICIO REDIBITORIO), E, NÃO, POR VICIO DE QUANTIDADE (DIFERENÇA DE AREA).
VI- CONTENDO A PETIÇÃO INICIAL RELATO SOBRE OS FATOS E INDICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO, HAVENDO CORRELAÇÃO LOGICA ENTRE ELES, NÃO HA QUE SE COGITAR DE SUA INEPCIA.
VII- A PRODUÇÃO DE PROVAS CONSTITUI DIREITO SUBJETIVO DA PARTE, A COMPORTAR TEMPERAMENTO A CRITERIO DA PRUDENTE DISCRIÇÃO DO MAGISTRADO QUE PRESIDE O FEITO, COM BASE EM FUNDAMENTADO JUIZO DE VALOR ACERCA DE SUA UTILIDADE E NECESSIDADE, DE MODO A RESULTAR A OPERAÇÃO NO EQUILIBRIO ENTRE A CELERIDADE DESEJAVEL E A SEGURANÇA INDISPENSAVEL NA REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA.
...................................................................................................................
IX- A TRANSAÇÃO SOMENTE AFETA OS DIREITOS DISPONIVEIS DE CADA CONDOMINO, NÃO ATINGINDO DIREITOS COMUNS, COMO AQUELES RELACIONADOS COM OS DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO. ESSES DIREITOS PERTENCEM A TODOS, INCLUSIVE AO CONDOMINIO, E SOMENTE PODEM SER OBJETO DE TRANSAÇÃO SE APROVADOS PELA UNANIMIDADE DOS CONDOMINIOS.
X- EVENTUAL INEXISTENCIA DE COAÇÃO, BEM COMO A ILEGALIDADE DA INDENIZAÇÃO POR SER SUPERIOR AO PREJUIZO, NÃO PODEM SER ANALISADAS EM RECURSO ESPECIAL, NOS TERMOS DO VERBETE N. 7 DA SUMULA/STJ, UMA VEZ QUE SERIA DE RIGOR A APRECIAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA.
8.9. Teoria do risco e caso fortuito interno:
Direito processual civil e do consumidor. Recurso especial. Roubo de talonário de cheques durante transporte. Empresa terceirizada. Uso indevido dos cheques por terceiros posteriormente. Inscrição do correntista nos registros de proteção ao crédito. Responsabilidade do banco. Teoria do risco profissional. Excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços. art. 14, § 3º, do CDC. Ônus da prova.
- Segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ, o fato de terceiro só atua como excludente da responsabilidade quando tal fato for inevitável e imprevisível.
- O roubo do talonário de cheques durante o transporte por empresa contratada pelo banco não constituiu causa excludente da sua responsabilidade, pois trata-se de caso fortuito interno.
- Se o banco envia talões de cheques para seus clientes, por intermédio de empresa terceirizada, deve assumir todos os riscos com tal atividade.
- O ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC.
8.10. Obrigação de dar coisa incerta:
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão denegatória de seguimento a recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, em que se alega ofensa aos artigos 36 da Lei n.º 6.404/76; 50 e 1.069 do Código Civil.
Insurge-se contra acórdão assim ementado (fl. 143): "AÇÃO COMINATÓRIA. Cumprimento de obrigação de entrega de laranjas para produção de suco. Empresa industrial de que participa o réu na condição de acionista. Tutela antecipada concedida.
Inadmissibilidade. Direito subjetivo não aparente. Obrigação de dar coisas incertas ou infungíveis. Alienação já consumada, ademais, da posição contratual na venda e compra e de ações da companhia.
Negócios jurídicos não subordinados à venda conjunta do imóvel onde os cedentes cultivam as frutas. Provimento ao recurso. Não incidência do art. 461, § 3º, do CPC. Voto vencido. Não é caso de tutela provisória, ou antecipada, em ação cominatória, na qual companhia exige de acionista, que já cedeu ações e a posição contratual em venda e compra de frutas, a entrega destas, sob fundamento de que as cessões estariam subordinadas à venda conjunta do imóvel onde as cultiva." Sustenta a empresa recorrente que não é possível ao acionista-vendedor ceder o contrato de compra e venda de frutas a terceiro sem a sua anuência e, ainda, que é lícito, por avença, emprestar caráter de infungibilidade a determinados bens fungíveis.
Inviável, porém, o recurso.
A pretensão recursal demanda interpretação de cláusulas do contrato entabulado entre as partes e reexame do conteúdo probatório coligido aos autos, o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
8.11. Venda de coisa futura:
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA FUNGÍVEL EM DATA CERTA E FUTURA. SACAS DE CAFÉ. VENCIMENTO DA DÍVIDA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ARTS. 585, II, E 621, CPC. RECURSO PROVIDO.
I - A redação dada aos arts. 585, II, e 621, CPC, pela Lei 8.953/94, ampliou o rol dos títulos executivos, extrajudiciais.
II - Admissível perante o nosso direito a execução fundada em contrato que registre a obrigação de entregar coisa fungível, em data determinada, sem necessidade de prévio processo de conhecimento, bastando que o instrumento contenha os requisitos da exigibilidade, certeza e liquidez, sendo que, no ponto, tal possibilidade já era possível antes mesmo da "Reforma" em curso (precedente: REsp 52.052-RS).
III - O acórdão que examina todos os pontos suscitados, sem incorrer nos vícios de omissão, contradição e obscuridade, não viola o art. 535, CPC.
8.12. Venda da esperança e da coisa esperada:
Direito Civil. Direito Processual Civil. Rescisão contratual. Perdas e danos. Liquidação por arbitramento. Exportação de suco de laranja. Cotação em bolsa de valores a ser considerada. Simples interpretação de cláusulas contratuais.
...................................................................................................................
A agravante ajuizou ação pelo rito ordinário com o fim de rescindir contratos de compra e venda e transformação de laranjas em suco para exportação, bem como haver indenização da parte ora agravada.
Concluiu o juiz que a culpa pela rescisão não era da agravada, mas da requerente. Por isso, julgou improcedente o pedido. A sentença, todavia, foi reformada pelo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. A agravada, considerada responsável pela rescisão, foi condenada a arcar com as perdas e danos, cujo montante deveria ser apurado “em perícia a ser realizada em execução de sentença, levando-se em conta o prejuízo decorrente de eventual perda de frutas recusadas, e os lucros cessantes serão apurados no cotejo entre o lucro obtido na comercialização das safras futuras, até a safra 1991/1992, inclusive, e o lucro que seria auferido se mantidos e cumpridos todos os contratos” (fl. 78).
Em liquidação, concluiu o juiz: “O v. acórdão estabeleceu o pagamento da indenização do valor equivalente àquilo que receberia a autora com a venda da safra, se o contrato tivesse sido cumprido (fls. 1099).
Ora! Na cláusula 4.3 dos contratos impressos usados na comercialização de suco de laranja pela autora (fls. 405 a 517), estabeleceu-se que a cotação do produto a ser exportado seria feita pela média aritmética das cotações diárias na Bolsa de Mercadorias de Nova Iorque.
Esse mesmo critério ficou também fixado na cláusula 3.2.6 do contrato objeto desta ação (fls. 42).
(...) Assim, embora a perícia tenha esclarecido que a autora vinha exportando a maioria de sua produção a países da Europa, onde o produto em questão alcança preços significativamente maiores, a indenização há de ser baseada no critério ajustado no contrato e que já vinha sendo utilizado pela autora, a qual, por algum motivo, resolveu naquela época desprezar os preços mais avantajados vigentes no mercado europeu, preferindo eleger contratualmente os preços obtidos no mercado norte-americano” (fl. 108).
E, em embargos de declaração, esclareceu que: “a) a data de conversão referida na sentença é a do efetivo pagamento; b) o volume de produção a ser considerado é o real, constatado originalmente pela perícia oficial e não o previsto no contrato; c) a taxa de rendimento a ser considerada é de 252 caixas de laranja para cada tonelada de suco” (fl. 110).
...................................................................................................................
Afirma-se que, para o cálculo do que devido pelas perdas e danos, deveria ter sido considerada a cotação do mercado europeu, pois neste é que seria comercializado o produto. A própria agravante observa que “a indenização deveria ser aquela a ser apurada como se o contrato tivesse sido efetivamente cumprido” (fl. 152, o destaque é do original).
Ocorre que, do que consta dos autos, as partes estipularam no contrato que a cotação seria a da bolsa de Nova Iorque, não obstante a comercialização dos produtos na Europa. Já na sentença de liquidação, mantida pelo acórdão recorrido nessa parte, ressaltou-se que no contrato “estabeleceu-se que a cotação do produto a ser exportado seria feita pela média aritmética das cotações diárias na Bolsa de Mercadorias de Nova Iorque” (fl. 108).
Assim sendo, se o contrato tivesse sido cumprido, os índices da Bolsa de Nova Iorque teriam sido utilizados. Concluir de forma diversa impõe nova interpretação das cláusulas contratuais examinadas pelo Tribunal a quo, o que não pode ser feito em recurso especial, segundo o enunciado da Súmula n.º 5 desta Corte.
Também não escapa à incidência da referida súmula a questão referente à produção a ser considerada para o cálculo da indenização, se a real ou a presumida. Da leitura do contrato, concluiu o Tribunal a quo que os valores a serem considerados ligavam-se à produção efetiva, não à esperada.
E, também nesse aspecto, o acórdão recorrido não desrespeita os limites do que decidido na decisão exeqüenda. Esta apenas determinou que os lucros cessantes “serão apurados no cotejo entre o lucro obtido na comercialização das safras futuras, até a safra 1991/1992, inclusive, e o lucro que seria auferido se mantidos e cumpridos todos os contratos” (fl. 78). Tal não impede a solução adotada no aresto atacado.
Posto isso, nego provimento ao agravo.
8.13. Venda de coisa alheia:
ÇÃO RESCISÓRIA. Ação reivindicatória. Venda a non domino.
A ineficácia pode ser alegada pelo réu da ação reivindicatória (art.
622 do CCivil).
8.14. Resolução da obrigação por culpa:
CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA. ARTIGO 924, DO CÓDIGO CIVIL/1916. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1.092, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL/1916. RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS PARCELAS PAGAS E DOS LUCROS CESSANTES PELO VALOR DO ALUGUEL MENSAL QUE IMÓVEL PODERIA TER RENDIDO. PRECEDENTES.
- Na resolução de compromisso de compra e venda de imóvel, por culpa do promitente-vendedor, não é aplicável o disposto no art. 924 do Código Civil/1916, mas sim o parágrafo único do art. 1.092 do Código Civil/1916, e, conseqüentemente, está o promitente-vendedor obrigado a devolver integralmente a quantia paga pelo promitente-comprador.
- Resolvida a relação obrigacional por culpa do promitente vendedor que não cumpriu a sua obrigação, as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio, devolvendo-se ao promitente vendedor faltoso o direito de livremente dispor do imóvel, cabendo ao promitente-comprador o reembolso da integralidade das parcelas já pagas, acrescida dos lucros cessantes.
- A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil).
8.15. Culpa recíproca:
RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ATO OMISSIVO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - NEGLIGÊNCIA NA SEGURANÇA DE BALNEÁRIO PÚBLICO - MERGULHO EM LOCAL PERIGOSO - CONSEQÜENTE TETRAPLEGIA - IMPRUDÊNCIA DA VÍTIMA - CULPA RECÍPROCA - INDENIZAÇÃO DEVIDA PROPORCIONALMENTE.
O infortúnio ocorreu quando o recorrente, aos 14 anos, após penetrar, por meio de pagamento de ingresso, em balneário público, mergulhou de cabeça em ribeirão de águas rasas, o que lhe causou lesão medular cervical irreversível.
Para a responsabilização subjetiva do Estado por ato omissivo, “é necessário, que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível” (Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 855).
Ao mesmo tempo em que se exige da vítima, em tais circunstâncias, prudência e discernimento - já que pelo senso comum não se deve mergulhar em local desconhecido -, imperioso reconhecer, também, que, ao franquear a entrada de visitantes em balneário público, sejam eles menores ou não, deve o Estado proporcionar satisfatórias condições de segurança, mormente nos finais de semana, quando, certamente, a freqüência ao local é mais intensa e aumenta a possibilidade de acidentes.
"Não há resposta a priori quanto ao que seria o padrão normal tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estágio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso” (Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., loc. cit.).
Há, na hipótese dos autos, cuidados que, se observados por parte da Administração Pública Estadual, em atuação diligente, poderiam ter evitado a lesão. A simples presença de salva-vidas em locais de banho e lazer movimentados é exigência indispensável e, no particular, poderia ter coibido a conduta da vítima. Nem se diga quanto à necessidade de isolamento das zonas de maior risco, por exemplo, por meio de grades de madeira, cordas, corrimãos etc.
Em passeios dessa natureza, amplamente difundidos nos dias atuais sob a denominação de “turismo ecológico”, não somente para as crianças, como para jovens e adultos, é de se esperar, conforme as circunstâncias peculiares do local, a presença de cabos de isolamento e a orientação permanente de guias turísticos e funcionários que conheçam o ambiente visitado.
Segundo a lição do notável Aguiar Dias, doutrinador de escol no campo da responsabilidade civil, “a culpa da vítima, quando concorre para a produção do dano, influi na indenização, contribuindo para a repartição proporcional dos prejuízos” (in “Da responsabilidade civil”, Forense, Rio de Janeiro, 1960, Tomo II, p. 727).
Recurso especial provido em parte para reconhecer a culpa recíproca e, como tal, o rateio das verbas condenatórias e das despesas e custas processuais meio a meio, arcando cada parte com a verba honorária advocatícia do respectivo patrono.
(REsp 710.658/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.09.2005, DJ 26.09.2005 p. 373)
